HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO CRIME DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. VIABILIDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.
2. As pretensões de absolvição por insuficiência de provas e de desclassificação do delito de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n. 11.340/2006, não podem ser apreciadas por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. Precedentes.
3. Consoante o posicionamento firmado pela Suprema Corte, na questão de ordem no RE n. 430.105/RJ, a conduta de porte de substância entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada, em outras palavras, não houve abolitio criminis. Desse modo, tratando-se de conduta que caracteriza ilícito penal, a condenação anterior pelo crime de porte de entorpecente para uso próprio pode configurar, em tese, reincidência.
4. Contudo, as condenações anteriores por contravenções penais não são aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que dispõe o art. 63 do Código Penal, que apenas se refere a crimes anteriores. E, se as contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostra-se desproporcional o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que nem é punível com pena privativa de liberdade.
5. Nesse sentido, a Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.672.654/SP, da relatoria da Ministra MARIA THEREZA, julgado em 21/8/2018, proferiu julgado considerando desproporcional o reconhecimento da reincidência por condenação pelo delito anterior do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 6. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso, tendo em vista que a reincidência foi o único fundamento para não aplicar a benesse e tendo sido afastada a agravante, de rigor a aplicação da redutora.
7. Quanto ao regime e a substituição, tratando-se de réu primário, condenado à pena privativa de liberdade inferior a 4 anos de reclusão, com a análise favorável das circunstâncias judiciais, além da não expressiva quantidade de droga – 7,2 g de crack -, o paciente faz jus ao regime aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, assim como resulta cabível a conversão da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.
8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para conceder a ordem para redimensionar a pena do paciente, fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
1. PEDIDO DA DEFESA
A defesa solicita, por meio de habeas corpus, a absolvição do réu por insuficiência de provas ou a desclassificação do delito de tráfico para posse de drogas para consumo próprio. Alternativamente, requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, argumentando que o réu preenche os requisitos legais para tais benefícios.
2. TESES DA DEFESA
A defesa argumenta que a condenação do réu deve ser revista por falta de provas suficientes para sustentar a acusação de tráfico de drogas. Em relação à reincidência, sustenta que a condenação anterior pelo crime de posse de entorpecentes para uso próprio (art. 28 da Lei de Drogas) não deve ser considerada como reincidência, uma vez que esse delito não foi descriminalizado, mas apenas despenalizado pela nova lei. Dessa forma, tal condenação não pode agravar a situação penal do réu. Além disso, a defesa ressalta que o réu é primário, possui bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa.
3. FUNDAMENTOS DA DECISÃO
A corte reafirmou que o habeas corpus substitutivo de recurso próprio é inadequado, mas reconheceu a possibilidade de conceder a ordem de ofício em caso de flagrante ilegalidade. Destacou que as pretensões de absolvição ou desclassificação não podem ser apreciadas via habeas corpus por demandarem análise aprofundada de provas. Reconheceu que a condenação anterior pelo art. 28 da Lei de Drogas não pode configurar reincidência, sendo desproporcional em comparação com contravenções penais que não geram reincidência. A corte enfatizou que, para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, é necessário que o réu seja primário, tenha bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas, sendo o único fundamento para negar o benefício a errônea consideração da reincidência.
4. DISPOSITIVO DA DECISÃO
O habeas corpus não foi formalmente conhecido, mas a ordem foi concedida de ofício devido à flagrante ilegalidade. A pena do réu foi redimensionada, aplicando-se a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e fixando-se a pena em regime aberto. A pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. A decisão foi comunicada com urgência ao juiz da causa e aos tribunais superiores pertinentes.