Ministro: Ribeiro Dantas

AgRg no HC 829623/MS

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. INCIDÊNCIA. VALORAÇÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DE DROGAS NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. As instâncias ordinárias não aplicaram o redutor com base na vultosa quantidade de drogas apreendida, uma vez que, para o acesso a tal quantidade, presumir-se-ia o amparo de estrutura criminosa, tudo a evidenciar a dedicação à atividade criminosa. Entretanto, contraditoriamente, a agravada e os corréus foram absolvidos pelo crime de associação para o tráfico, o que revela a incongruência dos fundamentos expendidos.

3. A Terceira Seção, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.

4. Desta forma, mesmo considerando a desmedida quantidade de droga apreendida em poder da agravada (564kg de maconha e 5kg de skunk), valorada, contudo, na primeira fase da dosimetria, aplicável a minorante no patamar de 2/3, sob pena de bis in idem. 5. Assim, redimensionada a pena da agravada para 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais o pagamento de 233 dias-multa.

1. PEDIDO DA DEFESA

A defesa solicitou a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que permite a redução da pena de um sexto a dois terços para condenados por tráfico de drogas que sejam reconhecidamente primários, possuam bons antecedentes e não se dediquem a atividades criminosas ou integrem organizações criminosas.

2. TESES DA DEFESA

A defesa argumentou que a não aplicação da minorante pelas instâncias ordinárias foi incorreta, uma vez que a absolvição pelo crime de associação para o tráfico contradiz a premissa de que a quantidade de droga apreendida indicaria dedicação à atividade criminosa. Além disso, sustentou que a quantidade de drogas não deveria ser utilizada tanto na primeira fase da dosimetria quanto na modulação da causa de diminuição da pena, para evitar o bis in idem.

3. FUNDAMENTOS DA DECISÃO

A decisão fundamentou-se no entendimento de que, embora a quantidade e a natureza da droga possam ser valoradas tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, isso só é permitido se esses elementos não tiverem sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. No caso concreto, a desmedida quantidade de drogas apreendida (564kg de maconha e 5kg de skunk) foi valorada na primeira fase da dosimetria, o que impôs a necessidade de aplicar a minorante para evitar o bis in idem.

4. DISPOSITIVO DA DECISÃO

O agravo regimental foi desprovido, mas a pena foi redimensionada. Foi determinada a aplicação da minorante no patamar de 2/3, resultando na pena final de 2 anos e 4 meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, além do pagamento de 233 dias-multa. A decisão reconheceu a incongruência da não aplicação inicial da minorante, corrigindo a dosimetria da pena de acordo com os princípios legais e jurisprudenciais aplicáveis.

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