Ministro: Antonio Saldanha Palheiro

AgRg no HC 821190/MG

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO AFASTADA APENAS PELA QUANTIDADE DE DROGA E PELA CONDIÇÃO DE MULA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. AGRAVO DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que “[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte” (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).

2. Todavia, em que pese o entendimento referenciado, no caso, verificada a flagrante ilegalidade na dosimetria, decorrente da negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a partir de fundamentação inidônea, imperativa a concessão de habeas corpus de ofício.

3. Com efeito, no ponto, a Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

4. Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. Ora, se a quantidade de droga não pode ser utilizada para afastar o benefício referido, ainda que não usada na primeira fase, tampouco quando foi utilizada, como no caso.

5. Na espécie, o fundamento de que o paciente transportava grande quantidade de droga a serviço de terceiros não se presta a sustentar o afastamento da benesse, uma vez que evidencia, de plano, apenas a condição de mula e não de dedicação a atividades criminosas. E, nos termos da jurisprudência desta Corte, a condição de mula, per se, não tem o condão de impedir o reconhecimento do privilégio em comento, de modo que faz jus o agravado à incidência da minorante na fração de 1/6. 6. Agravo regimental improvido.

1 PEDIDO DA DEFESA

A defesa impetrou habeas corpus, visando substituir a revisão criminal para contestar uma condenação por tráfico de drogas que já havia transitado em julgado. Argumentou-se contra a negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, alegando que a decisão baseou-se em fundamentos inadequados.

2 TESES DA DEFESA

A defesa sustentou que a condição do réu como transportador de droga (mula) e a quantidade de droga apreendida foram usadas indevidamente para negar a minorante que reduziria a pena. Argumentou que esses elementos foram considerados de forma errada, pois não demonstram dedicação a atividades criminosas nem deveriam afetar a aplicação da redução da pena prevista para casos de tráfico menor.

3 FUNDAMENTOS DA DECISÃO

O Superior Tribunal de Justiça ressaltou que, embora geralmente não se conheça habeas corpus como substituto de revisão criminal, excepcionalmente interviria devido à flagrante ilegalidade na dosimetria da pena. O tribunal referenciou decisões anteriores que clarificam que a natureza e a quantidade de drogas deveriam influenciar a pena-base, mas não impedir a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, salvo em casos onde esses fatores denotem um maior grau de envolvimento criminoso, o que não se aplicava ao caso do paciente.

4 DISPOSITIVO DA DECISÃO

O agravo regimental foi considerado improvido, mantendo-se a decisão que negava o recurso especial. Contudo, foi concedido habeas corpus de ofício para aplicar a minorante da pena, reconhecendo que a mera condição de mula e a quantidade de drogas não são suficientes para negar tal benefício, determinando a aplicação da redução da pena na fração de 1/6.

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