AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APENAS COM BASE NA EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO EM CURSO CONTRA O PACIENTE E PELA QUANTIDADE DAS DROGAS E DINHEIRO APREENDIDOS. NÃO APONTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS NO SENTIDO DA HABITUALIDADE DELITIVA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO APLICOU O REDUTOR REFORMADA. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. REDUÇÃO MÁXIMA, REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. AGRAVO PROVIDO.
1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.
2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022), sob o rito dos recurso repetitivos, consolidou entendimento no sentido de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.
3. A quantidade das drogas e valor em dinheiro apreendidos não possuem aptidão para, de forma isolada, concluir que o paciente fazia do tráfico o seu meio de vida. Cumpre destacar que a simples aferição da insuficiência dos fundamentos apresentados na origem para a não aplicação do redutor, ausente o apontamento de circunstâncias concretas no sentido da prática habitual do tráfico, não demanda reexame probatório. Precedentes.
4. No caso, a quantidade das drogas e o valor em dinheiro apreendidos – 10,4g de cocaína e R$ 54,30 – sequer podem ser considerados excessivos, razão pela qual a causa de diminuição deve incidir na máxima de 2/3. Precedentes.
5. Reconhecido o privilégio, fica afastado o caráter hediondo do delito, pois a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo. Em virtude do redimensionamento da pena privativa de liberdade para patamar que não supera 4 anos, além da primariedade do paciente e o fato de que todas as circunstâncias subjetivas e objetivas lhe são favoráveis, resulta cabível o regime inicial aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, “c”, e 3º, do Código Penal. Além disso, encontram-se preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, razão pela qual também é possível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais. Precedentes.
6. Agravo regimental provido para não conhecer do habeas corpus, mas conceder a ordem, de ofício, para reduzir as penas do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, afastando o caráter hediondo do delito, além de fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.
Pedido da defesa: A defesa solicitou a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao paciente, alegando que ele preenchia todos os requisitos necessários: ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. Além disso, questionou a decisão das instâncias ordinárias que afastaram a aplicação da minorante baseando-se apenas na existência de outra ação em curso contra o paciente e na quantidade de drogas e dinheiro apreendidos.
Teses da defesa: A defesa argumentou que a existência de outra ação penal em curso e a quantidade de drogas e dinheiro apreendidos não são suficientes para afastar a aplicação da minorante. Citou o entendimento consolidado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, que proíbe o uso de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da minorante. Além disso, ressaltou que não houve apontamento de circunstâncias concretas que indicassem a habitualidade delitiva do paciente.
Fundamentos da decisão: A decisão destacou que a quantidade de drogas (10,4g de cocaína) e o valor em dinheiro apreendidos (R$ 54,30) não são excessivos e, portanto, não comprovam que o paciente fazia do tráfico seu meio de vida. A decisão monocrática anterior foi reformada, reconhecendo que não foram apresentados fundamentos concretos suficientes para afastar a aplicação da minorante. A jurisprudência do STJ foi citada, enfatizando que a quantidade de drogas e dinheiro apreendidos, isoladamente, não justificam a não aplicação da redução de pena.
Dispositivo da decisão: O agravo regimental foi provido, resultando na concessão do habeas corpus de ofício. A pena do paciente foi reduzida para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, aplicando-se a redução máxima de 2/3 prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Foi afastado o caráter hediondo do delito, reconhecendo-se que o tráfico de drogas, na sua forma privilegiada, não é crime equiparado a hediondo. Devido à primariedade do paciente e às circunstâncias favoráveis, foi estabelecido o regime inicial aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.